L’uso sempre più frequente dei sistemi di pagamento elettronico ha incrementato il rischio di cadere vittima di operazioni di pagamento non autorizzate legate al furto o allo smarrimento della carta bancomat. Conscio dei pericoli a cui sono esposti i consumatori, il legislatore europeo ha apprestato una disciplina, recepita in Italia con D.lgs. n. 11/2010, che mira ad offrire un elevato grado di tutela agli utilizzatori di questi sistemi di pagamento.
In questo contributo si andrà ad approfondire la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 11/2010, avendo riguardo di evidenziare quali sono le tutele offerte dalla normativa agli utenti vittima di operazioni di pagamento non autorizzati.
Obblighi degli utenti
Operazioni non autorizzate e rimborso dei pagamenti
Diniego del rimborso per dolo o colpa grave e onere della prova
Obblighi degli utenti
Il quadro normativo tracciato dal D.lgs. n. 11/2010 assegna all’utente dei servizi di pagamento un ruolo attivo e gli attribuisce specifici obblighi.
La normativa impone prima di tutto un obbligo di custodia dello strumento di pagamento al fine di ridurre i rischi e le conseguenze di operazioni di pagamento non autorizzate. L’utente deve quindi non solo adoperarlo conformemente ai termini che ne regolano l’immissione e l’uso, ma adottare anche tutte quelle misure che sono necessarie a proteggere le credenziali di sicurezza personalizzate (art. 7, comma 1, lett. a), D.lgs. 11/2010).
L’utente ha inoltre un obbligo di comunicazione nei confronti del prestatore dei servizi di pagamento. Invero, immediatamente dopo essersi accorto del furto o dello smarrimento della carta di pagamento, l’utente deve non solo denunciare l’avvenimento agli organi preposti, ma comunicare alla propria banca quanto accaduto. Al riguardo, viene specificato che la comunicazione deve avvenire senza indugio non appena l’utente viene a conoscenza del furto o dello smarrimento (art. 7, comma 1, lett. b), D.lgs. 11/2010). La norma non offre una precisa indicazione del termine richiesto all’utente affinché la comunicazione possa essere considerata tempestiva. Per questo motivo, la tempestività o meno della comunicazione al prestatore dei servizi di pagamento dovrà essere valutata caso per caso.
Una delle conseguenze legate alla comunicazione è quella di sollevare l’utente dal sopportare eventuali perdite dovute a operazioni non autorizzate avvenute dopo la comunicazione (art. 12, comma 1, D.lgs. 11/2010). Tuttavia, l’utente sarà tenuto a sopportare tutte le perdite derivanti dalle operazioni non autorizzate se ha agito in modo fraudolento.
Operazioni non autorizzate e rimborso dei pagamenti
Solitamente, l’utente si rende conto di non essere più in possesso della carta bancomat solo dopo un’operazione non autorizzata. Queste operazioni possono essere di pochi euro, ma possono anche arrivare a importi considerevoli. Si pone pertanto la questione relativa a chi tra l’utente e il prestatore dei servizi di pagamento debba sopportare tale perdita. Vanno al riguardo tenuti in considerazione i seguenti criteri.
L’utente non può essere tenuto a sopportare alcuna perdita se non poteva accorgersi dello smarrimento o della sottrazione della carta prima di un pagamento (art. 12, comma 2-ter, D.lgs. 11/2010). In questo caso, ricade interamente sulla banca il rischio connesso all’uso non autorizzato degli strumenti elettronici di pagamento, e quindi l’obbligo di restituzione del denaro sottratto. Perché ciò accada, si chiede però che l’utente abbia correttamente adempiuto ai propri obblighi di custodia e tempestiva comunicazione alla propria banca non appena sia venuto a conoscenza del furto o smarrimento della carta bancomat.
Se, invece, ha correttamente adempiuto al proprio obbligo di custodia, ma non ha dato tempestiva comunicazione, l’utente potrebbe sopportare una perdita che non potrà essere superiore a € 50 (art. 12, comma 3, D.lgs. 11/2010). Tale franchigia è però solo eventuale in quanto la banca potrebbe anche esimersi dall’applicarla. Si tenta, in questo modo, di responsabilizzare l’utente affinché comunichi immediatamente alla propria banca la perdita dello strumento di pagamento e, così facendo, si scongiurino ulteriori operazioni non autorizzate. La norma fa comunque salvi i casi in cui l’utente abbia agito in modo fraudolento, o non abbia adempiuto a uno dei propri obblighi con dolo o colpa grave. Invero, se l’utente ha agito in modo fraudolento, o se con dolo o colpa grave non ha osservato gli obblighi di custodia e comunicazione sarà tenuto a sopportare nella sua interezza la perdita derivante da un’operazione non autorizzata.
Diniego del rimborso per dolo o colpa grave e onere della prova
Una volta venuto a conoscenza dell’operazione non autorizzata, l’utente può negare di averla eseguita e chiedere l’immediato rimborso delle somme addebitate. La banca potrebbe però rifiutare il rimborso imputando all’utente il mancato rispetto di uno degli obblighi di imposti, oppure chiedere che sia l’utente a provare di non aver agito con dolo o colpa grave.
È bene ricordare che la normativa appronta una disciplina di particolare favore per l’utente dei servizi di pagamento. Questo si riflette sull’assetto applicabile all’onere della prova che, contrariamente ai principi generali, ricade sul prestatore dei servizi di pagamento. All’utente basterà pertanto disconoscere il pagamento per far ricadere sulla banca l’onere di fornire una duplice prova:
da una parte, dimostrare che l’operazione di pagamento eseguita è stata autenticata e correttamente registrata;
dall’altra, che l’utente ha agito con frode, dolo o colpa grave (art. 10, D.lgs 11/2010, ma v. anche: decisione dell’Arbitro Bancario Finanziario n. 10065 del 04 giugno 2020).
Ne deriva che non troveranno alcuna applicazione quelle condizioni generali di contratto che fanno, ad esempio, ricadere sull’utente l’onere di dimostrare di non aver ceduto ad alcuno la tessera o il PIN e di avere diligentemente custodito la propria carta bancomat (v. Cass. civ. 26.05.2020, n. 9721). La prova fornita dalla banca potrà essere data anche in via indiziaria, ma gli elementi presuntivi dovranno essere gravi, precisi e concordanti (ex art. 2729 c.c.).
Conclusioni
Come si è avuto modo di notare, la normativa offre una particolare tutela all’utente che ha subito addebiti non autorizzati a seguito del furto o smarrimento della propria carta bancomat.
All’utente è però richiesto di:
custodire la propria carta di pagamento in modo tale da ridurre il rischio di operazioni non autorizzate, ad esempio, tenendo separati i dati di accesso personalizzati dal bancomat;
comunicare immediatamente (senza indugio e comunque entro 13 mesi dalla data di addebito) alla propria banca il furto o smarrimento del bancomat per evitare ulteriori pagamenti non autorizzati.
L’utente che si attiene a tali prescrizioni potrà disconoscere l’addebito e chiedere alla propria banca:
il rimborso immediato di tutte le somme addebitate,
oppure,
se non ha tempestivamente comunicato il furto o smarrimento del bancomat ed il conseguente addebito non autorizzato, riceverà il rimborso detratta una franchigia di € 50,
e
sarà la banca a dover dare la prova che l’addebito è stato autenticato e correttamente registrato, oltre a dimostrare che l’utente ha tenuto un comportamento doloso o con colpa grave.
Ovviamente, in caso di mancato rimborso da parte della banca, pur in presenza di tutte le prescrizioni stabilite dalla legge, l’utente potrà adire le vie legali per vedersi riconosciuto il proprio diritto ad ottenere una completa restituzione delle somme indebitamente imputate.
