Con la sentenza nella causa C‑102/20, la Corte di Giustizia UE amplia la nozione di posta elettronica includendovi anche le cosiddette inbox ads (messaggi pubblicitari mostrati nella posta in arrivo dell’utente) che adesso dovranno avere l’esplicito consenso dell’utente per non essere considerate spam.
Nella decisione la Corte chiarisce anche se le inbox ads possono essere considerate “ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali” ai fini delle pratiche commerciali considerate in ogni caso aggressive.
Oggetto della causa
Direttiva E-Privacy e le comunicazioni indesiderate
La nozione di posta elettronica nella direttiva E-Privacy
Oggetto della causa
La vicenda trae origine dal rinvio pregiudiziale della Corte Federale tedesca chiamata a decidere della possibile condotta anticoncorrenziale di un’impresa che aveva fatto uso delle inbox ads.
Le inbox ads (o inbox advertising) sono messaggi pubblicitari che vengono mostrati all’utente nella sua posta in arrivo.
Se da un punto di vista prettamente tecnico questa tipologia di messaggi si distingue dalla posta elettronica, visivamente esse possono essere percepite come delle vere e proprie e-mail.
Di qui la domanda di chiarimenti della Corte tedesca che chiede se tale tipologia di messaggi possa essere fatta rientrare all’interno della nozione di posta elettronica di cui alla direttiva 2002/58/CE relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche.
Direttiva E-Privacy: comunicazioni indesiderate
La direttiva 2002/58/CE (nota anche come direttiva E-Privacy) è parte integrante di un pacchetto di misure tese a promuovere la concorrenza a livello europeo tutelando allo stesso tempo gli interessi degli utenti.
Essa persegue l’obiettivo di armonizzare le normative degli Stati membri in tema di trattamento dei dati personali nel settore delle comunicazioni elettroniche offrendo un elevato livello di protezione della riservatezza e della vita privata dei cittadini europei.
Con riguardo alle comunicazioni indesiderate, la direttiva consente l’utilizzo della posta elettronica degli utenti per la commercializzazione diretta solo quando essi abbiano espresso preliminarmente il loro consenso (l’art. 13, comma 1 della direttiva, corrispondente all’art. 130, comma 1 e 2, del Codice della Privacy italiano).
La nozione di posta elettronica nella direttiva E-Privacy
La direttiva E-Privacy offre una definizione della nozione di posta elettronica che non si ferma al suo contenuto (messaggio contenente testi, voci, suoni o immagini), ma comprende anche le sue caratteristiche tecniche (la nozione offerta dalla direttiva confluita senza modifiche nel Codice Privacy all’art. 121, comma 1-bis, lett. m). Essa deve infatti essere:
trasmessa attraverso una rete pubblica di comunicazione;
archiviata in rete o nell’apparecchiatura terminale ricevente;
permettere al ricevente di prenderne conoscenza.
Secondo l’Avvocato Generale Richard de la Tour, tale nozione va interpretata in modo flessibile e funzionale agli obiettivi di tutela della riservatezza degli utenti perseguiti dalla direttiva (Opinione dell’Avvocato Generale, punto 46).
La Corte aggiunge che la necessità di proteggere i dati personali e la vita privata degli utenti che fanno uso servizi di comunicazione elettronica impone di adottare una concezione ampia e in evoluzione dal punto di vista tecnologico delle comunicazioni oggetto della direttiva.
Nell’inbox advertising la diffusione dei messaggi pubblicitari avviene nella posta elettronica dell’utente il quale li visualizza nella stessa posizione dedicata alle e-mail private, con evidente rischio di confusione delle due tipologie di messaggi. Esse, al pari delle e-mail indesiderate (spam), ostacolano quindi l’accesso ai messaggi di posta elettronica privati.
Dato che la casella di posta elettronica degli utenti viene utilizzata per fini di marketing diretto con modalità simili a quelle delle e-mail ordinarie, deve ritenersi che le inbox ads costituiscono utilizzo della posta elettronica ai fini dell’art. 13, comma 1, e sono idonee a ledere gli interessi tutelati dalla direttiva.
Il consenso dell’interessato nelle inbox ads
Nella sentenza in oggetto la Corte di Giustizia UE evidenzia anche le caratteristiche che il consenso dell’interessato deve avere per essere considerato valido.
La Corte precisa che il consenso dovrà soddisfare i requisiti imposti dall’art. 4, n. 11, del Regolamento UE 2016/679 (GDPR) ed essere libero, specifico, informato ed inequivocabile, manifestato dall’interessato mediante dichiarazione o azione positiva inequivocabile.
Per l’inbox advertising, il provider del servizio di posta elettronica dovrà quindi aver cura di:
informare l’utente del fatto che i messaggi pubblicitari saranno visualizzati all’interno della sua inbox, e
acquisire la dichiarazione dell’interessato a voler ricevere i messaggi pubblicitari aventi le caratteristiche sopra descritte.
Sarà poi compito dei giudici nazionali verificare se tali condizioni sono state rispettate.
Le ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali
Da ultimo la Corte analizza se l’inbox advertising possa rientrare nella nozione di ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali di cui al punto 26 dell’Allegato I della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno.
L’Allegato in questione contiene un elenco di pratiche commerciali che vengono considerate in ogni caso sleali. Il punto 26 dell’Allegato considera in ogni caso sleali o aggressive le
ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali effettuate per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza (in Italia, art. 26, lett. c, Codice del Consumo)
Facendo propria l’opinione dell’Avvocato Generale, la Corte sostiene che l’effetto prodotto dalle inbox ads è simile a quello della vendita diretta dato che dal punto di vista dell’utente si ha l’impressione che il messaggio sia stato inviato a lui individualmente.
Ne consegue, secondo la Corte, che tale tipologia di messaggi pubblicitari rientrano all’interno della nozione di sollecitazione commerciale.
Si dovrà però operare una verifica caso per caso per constatare
se tali messaggi siano stati sufficientemente frequenti e regolari da qualificarsi come ripetuti, e
se sia mancato il consenso dell’interessato al fine di considerale come indesiderate.
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